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互联网在改变人们生活方式的同时,也对监管方式的探索提出了新的要求,对网络销售、网络广告、直播等电子商务行为的监管需要一套有效的模型来挖掘运营网站背后主体的身份。

对于基层市场监管部门而言,目前的投诉举报主要针对的是经营性网站、手机APP(以下统称网站)上的违法广告、侵害消费者权益等行为。在对网站主体(以下称当事人)调查取证过程中,经常会遇到当事人拒不承认网站为其所有、网站上涉嫌违法经营行为为其所有的情况,导致在处理违法行为和答复举报人的过程中十分被动。由于没有足够证据证明网站确为当事人所有,如果对当事人立案,会导致当事人对处罚决定提起复议诉讼,质疑证据效力;如果因无法确定违法主体而对当事人作出不立案决定,举报人会对处理情况产生不满,认为市场监管部门不作为,使执法人员陷入两难境地。

从执法实践看,当事人不承认网站属于自己的情况可能有三种:一是网站确实不是自己的,虽然网站注册在当事人名下,但域名已被转卖或网站被劫持;二是网站确实属于自己的,但当事人为了逃避行政处罚而拒绝承认;三是网站确实属于自己的,但当事人与境外企业或自然人串通,虚构租赁协议,将法律责任转嫁给他人。由于缺乏共同的证据收集流程和有效的技术手段,以上三种情况在执法实践中都会让案件“束手无策”。

现行网络电子证据收集技术条件下的实践

确定网站主体的方法一般可以分为三种:查询公开数据、检索非公开数据、反向追踪。

查询公开数据:

通过工信部备案信息确定域名对应的经营主体。根据《互联网信息服务管理办法》的要求,互联网信息服务提供者应在网站首页显著位置标明经营许可证号或备案号。因此,大部分网站都可以通过ICP号或网站域名查询到工信部的备案主体信息。

通过域名解析服务将域名解析为IP地址,再通过各种公开数据查询IP地址对应的地理位置,通过互联网上的第三方数据库可以查询到IP地址对应的大致实际地址。

使用WHOIS工具查询域名注册信息,获取域名所有者。通过WHOIS信息可以查询域名的注册信息。例如国家市场监管总局域名查询的注册人是国家市场监管总局,注册日期为2018年4月26日。

检索非公开数据:

通过万网、百度云、阿里云等互联网应用服务商查询注册主体信息。小型网站通常不自建服务器,而是租用云服务器搭建网站,因此通过查询这些机构的注册信息,可以确定网站主体;也可以请求平台配合查询虚拟主机或云服务器的数据,巩固违法证据。

通过通信管理局或者宽带运营商查询IP所有者信息或者地址信息。根据《互联网IP地址登记管理办法》的要求,IP地址登记信息由宽带运营商向省通信管理局备案。通过检索登记信息,可以获取登记单位的名称、地址、联系方式等。

反向追溯法:

查获的服务器身份通过服务器MAC地址确认。MAC地址是物理硬件的唯一标识,通过技术手段可以获取目标服务器的MAC地址,执法人员随后前往当事人经营场所,将涉案服务器的MAC地址信息与此前获取的身份识别信息进行比对,即可确认涉案服务器上正在运行疑似非法网站。

通过网络爬虫技术分析网站的“链接图”,可以间接推断和证明该服务器的活动情况。网络爬虫技术可以获取服务器的网络拓扑结构,从而得到从该服务器向外延伸的链接和向内连接的链接。通过分析服务器运行的内容,结合当事人公司的实际业务内容,可以间接证明该服务器为当事人所有。

通过分析服务器数据比对服务器身份。在对服务器进行现场勘察或提取服务器镜像后,对服务器上现存及已删除的数据进行分析,并与当事人的业务行为进行比对,判断是否为涉案服务器。

上述证据收集方法的缺点

查询公开数据、检索非公开数据、反向追踪三种方式,存在不同的难点和不足,具体如下:

查询公开数据的方式最容易融入现有监管措施,但证据效果相对较弱。对于ICP备案信息,目前的信息查询主要是通过工信部官网,但无法查询历史数据,如果该网站的ICP备案信息发生更新,执法人员将无法证明案卷中的ICP备案信息真实有效,如果该网站根本没有备案,这种方式同样会失效。对于公共IP地址转移数据库,数据内容由民间机构自行收集,证据效果相对较低。另一方面,电子数据的证据效果一直是难以解决的难题,目前较好的解决办法是通过公证来提高证据效果,但会带来财务和程序成本。

调取非公开数据需要对接各个职能部门和企事业单位,数据获取成本较高。网络监管中存在主体确定问题较多,按照传统流程,每起案件单独发函调查,时间成本和人力成本较高,各机构协助调查的配合程度也参差不齐。因此需要与互联网应用服务提供者做好沟通协调,必要时寻找法律依据确定相关机构配合调查的义务;也要积极与工信部、省通信管理局协调达成合作,建立成熟的数据交换机制。

反向追溯手段需要数据分析和调查,对网络技术要求较高,难以在市场监管执法队伍中推广。与公安部门网警队伍相比,市场监管部门几乎没有专业的网络追踪取证人才。另一方面,反向追溯手段所采用的技术与“黑客技术”具有一定的相似性,需要通过制定规章、文件来确定使用这些手段的合法性,并规范其使用。队伍建设不足、执法依据不足,使得反向追溯手段无根无据,难以推广。《北京市场监管执法电子数据取证指南(试行)》已经出台,将先行探索电子证据收集程序。建议总局及时研究借鉴地方经验,出台相关部门规章或规范性文件。

思维延伸

与传统违法行为不同,网络违法行为不能简单认定网站上的主体就是网站的实际所有者。在现有的技术条件和执法条件下,对违法网站与背后主体关系的认定存在顶层设计缺失、专业队伍缺位、取证工具单一、技术手段落后、部门沟通不够等问题,无法形成科学有效的方法。因此,要想做好网络监管,必须有良好的政策支撑、充足的技术保障、顺畅的部门协作、完备的人才队伍,否则连最基本的主体确认环节都难上加难。

违法主体难认定,体现了网络监管的难点和痛点。互联网上的经营活动特点与传统经营活动完全不同,因此从发现线索、认定主体到取证、处罚执行等问题环环相扣,需要借助信息技术和互联网思维加以解决。另外,线上线下一体化监管初期是线上违法行为与线下主体查处相结合,但随着网络技术的迭代,网站的宣传、经营逐渐脱离实体,直接对网站(域名)立案,辅以暂时关闭网站或暂时屏蔽违法网页,也是我们需要思考的方向。

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