域名争议解决办法_我国域名争议解决中的“恶意”要件质疑

5.注册域名，干扰投诉人正常商业活动；

6.注册域名使投诉人与被投诉人相混淆，误导公众；

7.用户注册域名后，并未投入使用，而是“被动持有”；

8、明知是他人知名的名称或标识，但仍将其注册为自己的域名；

9、明知是别人的知名名称或标识，却仍然将其注册为自己的域名。

除了以上九种比较明显或典型的恶意行为外，当然还有“其他恶意情形”，上述九种“恶意”行为中，同一纠纷案件中也可能同时出现多种恶意行为。

根据“谁主张、谁举证”的一般原则，投诉人对被投诉人存在上述一种或多种恶意行为的指控负有举证责任。但投诉人举证往往十分困难。首先，有些恶意行为并不容易举证，例如“以向包括投诉人在内的竞争对手出售、出租或转让为目的抢注或获取域名”。一些研究文章甚至个案裁定都强调“出售”并不一定构成“恶意”。投诉人仅有不明确的出售或有出售意图的证据，仍属于证据不足，因为无法证明被投诉人注册域名的行为是“以向包括投诉人在内的竞争对手出售、出租或转让为目的抢注或获取域名”。 例如，很难证明被投诉人确实存在“抢注域名以损害投诉人声誉”或“抢注域名以扰乱投诉人正常的商业活动”或“抢注域名以混淆投诉人和被投诉人之间的区别”的行为。

更为严重的问题是，域名争议解决专家组很难判定被申请人是否确实实施了“恶意”行为。首先，域名争议解决必须在短短几十天的时间内作出裁决，这让专家组无法抽出时间去解决哪怕是非常复杂的案件。其次，当事人提交的证据几乎都是复印件，专家组无法核对原件以进一步确认其真实性。更重要的是，域名争议解决采用“书面庭审”，没有当事人当庭答辩、当面质证的程序保障。因此，通过域名争议解决程序这种简短、模糊、没有当庭审理的程序，很难辨别证据的真伪，很难对被申请人注册争议域名的行为是否构成恶意做出公正、公平的判断，据此作出裁决也是不慎重的。 但最为关键的是，在域名争议解决中，可以忽略被申请人对争议域名的注册是否具有“恶意”。

iii。

如果域名争议解决必须以“确定被申请人的行为是否具有恶意”作为前提和前置程序，那么确定被申请人的行为是否具有恶意将是重中之重。但域名争议解决实际上并不需要以“确定被申请人的行为是否具有恶意”作为前提，上述域名争议解决的“三项要求”完全可以删除第三项“具有恶意”的要求，而保留“相同或容易引起混淆”和“没有合法权益”两项要求。

如上所述，我国现行《域名争议解决》规定，支持投诉人请求将争议域名转让至其名下或注销争议域名的充分必要条件为：（i）被投诉的域名与投诉人民事权利名称或标识相同，或具有足以引起混淆的相似性；（ii）被投诉的域名持有人对该域名或其主要部分不享有合法权利；（iii）被投诉的域名持有人注册或使用该域名具有恶意。我国现行《域名争议解决》规定对域名争议解决可能出现的结果规定为：专家组根据投诉人、被投诉人提供的证据及争议所涉及的事实对争议作出裁决。专家组认定投诉成立的，裁定注销已注册的域名，或裁定将已注册的域名转让给投诉人。 专家组认为投诉不成立的，应当裁定驳回投诉。《规定》还对域名争议解决决定作出后的执行进行了规定：“争议解决机构决定注销域名或者将域名转让给投诉人的，域名注册服务机构应当自决定公告之日起10日后执行。但是，被投诉人在决定公告之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构决定中止执行。对于争议解决机构决定中止执行的，域名注册服务机构应当根据不同情况分别处理：（一）有证据表明争议双方已经达成和解的，应当执行和解协议；（二）有证据表明相关起诉或者仲裁申请被驳回或者撤回的，应当执行争议解决机构的决定； （三）有关司法机关或者仲裁机构已经作出判决，并已经发生法律效力的，应当执行。

综上所述，域名争议解决制度及其程序只是解决争议域名的所有权最终归谁所有？只涉及争议域名权属的争议问题。现行域名争议解决的“三要件”“相同或容易混淆的相似”和“无合法权益”并非必要条件；而“相同或容易混淆的相似”和“无合法权益”的“两要件”已足以满足域名争议解决的法律需求。

通常在民事纠纷处理中，包括民事诉讼和民商事仲裁中，“恶意”是衡量民事侵权行为经济赔偿的尺度。虽然我国至今徘徊在“填补空白”的补偿性赔偿原则的“历史平台”，并未与时俱进走向惩罚性赔偿原则的“时代平台”；有无恶意依然是民事纠纷赔偿数额的重要因素。但在域名争议解决制度的建立和推进中，仅仅解决了争议域名最终胜诉与否的问题，仅涉及争议域名权属争议；域名争议解决程序不涉及期间可能发生的民事侵权责任（期间可能发生的民事侵权责任的当事人可以依法另行提起诉讼或仲裁）。 因此，在仅解决争议域名权属问题的域名争议解决程序中，前两个要件“相同或者混淆性相似”和“无合法权益”均能得到充分满足。

“相同或混淆性近似”的要件，是指被投诉人注册的争议域名是否与投诉人先前享有的合法民事权益的中文和外文“相同或混淆性近似”。在此情况下，如无例外，被投诉人抢注域名一般会构成对投诉人先前享有的合法民事权益的民事侵权或不正当竞争。当然也有例外，就是不符合“无合法权益”的要件。即使投诉人先前享有相应的合法民事权益，被投诉人也根据法律规定或合同约定对争议域名或其主要部分享有合法权益，比如依法享有各自的权利，或有相应的权利限制等。因为各有各的权利，所以并不互相侵犯，“道通天下，各走各的路”。

我国现行《域名争议解决办法》也规定，“被申请人收到争议解决机构送达的投诉函前”，“被申请人在提供商品或服务过程中已经善意使用该域名或者与该域名相对应的名称”；“被申请人虽然未取得商品商标或者相关服务商标，但持有的域名已取得一定的知名度”；“被申请人为非商业目的合理使用或者合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导他人的行为”。如出现以下三种情形之一，则“表明其对该域名拥有合法权益”。但此举与规定存在潜在冲突。笔者不同意本文中“被申请人收到争议解决机构送达的投诉函前”的时间节点（至少应以争议域名的注册时间为时间节点）。 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“被告提供证据证明其持有的域名在纠纷发生前已具有一定的知名度，并且能够与原告的注册商标、域名等相区别，或者有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院不能认定被告具有恶意。”同样存在一个可以讨论的时间点问题。

综上所述，笔者认为，我国现行域名争议解决制度中“（一）被投诉域名与投诉人民事权利名称、标识相同，或者近似到足以引起混淆的程度；（二）被投诉域名持有人对该域名或其主要部分不具有合法权利；（三）被投诉域名持有人对该域名的注册、使用具有恶意”的条件组合并不合理。对于仅以域名转让、注销为目的（不涉及经济补偿）的域名争议解决制度而言，“恶意”要求是不必要的，应当予以纠正。应当将我国现行域名争议解决制度中“相同或混淆性相似”、“无合法权利”、“恶意”的“三项要求”中的“恶意”要求删除，代之以“相同或混淆性相似”、“无合法权利”的“两项要求”。