域名审核中_企业互联网域名的法律风险管控 | 《北大法律信息网文粹（2015-2016）》

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[作者]倪世军，重庆金阳（江北）律师事务所律师。

【来源】《关于互联网+法律实践的思考》（北大法学信息网2015-2016年度文选）

阅读提示：网络安全事关国家安全，域名是互联网的入口，其命名、注册、使用、失权都蕴含着极大的法律风险。作为企业法律顾问，要想完美管理这些风险，除了具备国际、国内法律专业知识外，还必须具备互联网专业知识。本文从法律实务的角度，按照域名获取到失权的逻辑顺序，探讨企业法律顾问作为法律风险管理者，应如何识别和管理其法律风险。

中文关键词：互联网；域名；法律风险

1.问题陈述

《关于互联网中文域名管理的通知》首次对互联网域名进行了正式定义，即域名是与互联网数字地址（IP）相对应的层次化网络字符标识符，是网络接入的重要依据。对于企业来说，域名是企业的互联网身份，是企业进入互联网的入口，体现出不可估量的商业价值，其重要性不言而喻。全球最大域名注册机构的总裁甚至表示：“域名是21世纪真正的资产。”

中国的顶级域名由中国互联网络信息中心（CNNIC）管理，而大量的国际域名并不由中国管理，而是由位于美国加州的国际组织ICANN（域名与数字地址分配机构）管理。此外，域名具有独占性和稀缺性，从技术上讲，每个域名在同一时间段内只能成功注册一次，域名注册服务遵循“先到先得”的原则。因此，域名从获取到丢失的每一个逻辑节点都蕴含着巨大的法律风险。作为企业的法律风险管理者，如何有效识别和控制域名法律风险是一个涉及多学科且极为紧迫的新课题。完善的企业法律风险防范计划应包括但不限于对域名每个逻辑节点的详细法律风险控制计划。

2. 域名命名法律风险管理

一个完整的域名标识由三部分组成：前缀（如WWW，代表主机类型）、主干（如CQLSW，代表重庆律师网主名称地址标识）和后缀（如NET，代表域名类型）。由于前缀和后缀是固定的，所以所谓的域名命名，其实就是指域名注册人按照与之前注册的域名不重复的原则，确定其主干标识信息的行为。域名命名是域名注册的逻辑前提。

1. 商标冲突

对于将他人商标标识用于域名是否构成商标侵权，理论界和实务界尚无统一看法，主流观点主要有三种，即“不侵权说”、“个案认定说”和“驰名商标特殊保护说”。其中，“不侵权说”认为，将他人注册商标用于域名的行为认定为商标侵权并不恰当，因为域名并不依附于具体的商品，商标本身的保护范围并不能辐射到域名领域，域名既不是商品也不是服务，不存在相同或类似商品或服务、使用相同或近似商标等商标法基本问题，因此商标权人无权要求他人停止使用域名；“个案认定说”认为，网络域名与注册商标发生冲突时，是否构成商标侵权损害赔偿，应根据个案情况判断； “驰名商标特殊保护论”认为，在一定情况下，驰名商标的保护应当延伸至网络域名。

法律实践中，域名与商标冲突的法律风险规制分为两步。第一步，查看注册商标国际分类。若商标注册类别包括类或类，即为他人创建并维护网站、主机站（网站），由于商标保护范围重叠，企业法律顾问应毫不犹豫、明确地建议企业放弃域名注册，或将注册域名放在一边，不再使用该域名；第二步，核实注册商标是否为驰名商标。若是驰名商标，需进一步查明是注册的驰名商标还是未注册的驰名商标。我国《商标法》第十三条规定，未注册的驰名商标可以获得注册豁免的效果，但只有注册的驰名商标才能享受跨类保护的效果。因此，若是未注册的驰名商标，则要看其使用范围是否重叠。 对于已经注册的驰名商标，法律顾问应毫不犹豫地、明确地建议企业放弃域名注册，或将注册的域名搁置一旁。

在法律实践中，驰名商标不仅应与注册与未注册相区别，还应与行政认定、司法认定相区别，从而识别域名与商标冲突的法律风险。驰名商标认定原本只是解决商标纠纷案件的手段和程序，驰名商标的认定“仅是依法进行特殊保护的前提事实，属于案件事实认定的范畴。如果将对荣誉称号、广告效果等商业价值的追求脱离了认定案件事实的立法本意，就会使驰名商标认定制度发生异化，从而产生一系列不良后果和负面效应”。但由于历史原因，我国驰名商标也可以由人民法院以司法裁判的形式间接认定。 因此，一些典型案例如汕头“康王”商标、福建“飘流岛”商标等，在司法过程中捏造案件，假诉讼骗取驰名商标认定，再将骗取的驰名商标异化为巨额广告资源，转而投入市场进行不正当商业竞争。因此，当司法认定的驰名商标与域名发生冲突时，公司法律顾问应查阅相关司法案件卷宗，对是否构成虚假诉讼进行必要的尽职调查，从而制定不同的法律风险应对方案。

2. 名称冲突

域名命名与企事业单位名称权相冲突，法律规定较少，司法实践中往往处理迂回。例如，在某案中，被告未经原告龙湖公司许可，将“龙湖”字样注册为“龙湖地产集团.cn”域名，并公开高价转让。原告认为，被告的行为足以引起社会公众的混淆和误解，损害了原告的声誉，妨碍了原告使用“龙湖”相关域名进行网络营销和推广其开发项目。重庆市第五中级人民法院最终依据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，以商标侵权为由判决，未以名称侵权为由判决。

在法律实践中，查明发生名称权冲突企业的合法注册地址是企业法律顾问精准控制域名法律风险的重点和突破口。由于现行行政法规明确规定“一个企业只能使用一个名称，不得与登记机关辖区内已登记的同行业企业名称相同或近似”，因此企业名称权的绝对法律效力受到注册地域的限制。如果域名权利人与发生名称权冲突的企业不在同一登记机关，则很难构成名称侵权。企业法律顾问可据此提出专业的法律意见，法律风险相对较弱。

三、域名注册的法律风险管控

1. 恶意注册

从域名“先到先得”的原则可推断，“域名抢注”符合国际惯例，本身并不是一种违法行为，应与“恶意先抢注”相区别。1999年4月30日，世界知识产权组织（WIPO）在《关于互联网域名磋商进程：互联网名称和地址管理及知识产权问题的最终报告》（以下简称“WIPO最终报告”）中采用了“不当注册”一词，其含义为：“如果域名持有人持有的域名与异议人持有的商品或服务的商标完全相同或者极为相似，且域名持有人对域名本身不享有任何合法权益的，则该域名的注册和使用均属恶意。” 由此可见，域名抢注（名）是指为获取不正当利益而恶意将他人商标、商号或名称注册为自己的域名的行为，是社会所不容、法律所禁止的行为。换言之，只有当这种域名抢注行为具有“恶意”意图时，才应受到法律的规制。司法实践中，最常见的恶意注册情形是域名持有者注册或获得域名的主要目的是将域名以其他任何形式出售、出租或转让给商标、服务商标持有者或其竞争对手，以从中获取附加价值。或者，域名持有者注册或获得域名的目的是为了阻止商标、服务商标持有者通过某种形式的域名在互联网上体现其商标。

在法律实践中，对抗恶意域名抢注最有效的方法是保护性注册，即在企业名称或商标确定、新产品发布、进入新市场等之前，选择性地将相同或相似的词语注册为域名。例如，中国农业银行仅针对“.中国”后缀域名就注册了“农业银行.中国”、“农业银行网银.中国”、“与您共同成长.中国”、“农业银行股份.中国”等多个“.中国”域名。企业可以通过对自身品牌、产品，甚至未来可能涉及的领域进行相关域名的保护性注册，将域名抢注风险降到最低。换言之，企业在产品或服务的规划设计阶段就应有相应的域名保护计划，并在产品或服务进入市场前实施域名保护计划。

法律实践中，在保护性注册失败、域名抢注已成事实的情况下，初步判断法律抢注是否成立，衡量诉讼风险是否可控，进而决定是否提起诉讼或仲裁，是企业法务顾问专业素质和风险管理能力的重要考量。具体而言，不宜轻易诉诸法律，除非存在以下情形之一：将他人知名商标注册为域名用于商业用途；为商业目的注册、使用与他人注册商标相同或者近似的域名，故意与他人或其他网站提供的产品和服务造成混淆，误导网络用户访问其网站或其他网上站点；以其他方式提出出售、出租或者高价转让域名，以获取不正当利益。从判断结果来看，任何域名持有人向商业商标权人提出转让域名的，均视为恶意。 虽然“高价”和“不正当利益”应当是可以协商的限制因素，但司法实践中尚未见对这两点作出明确阐述的判决；当事人注册域名后，不使用且没有使用意图，但故意阻止权利人注册域名。

2. 虚假注册信息

域名注册信息主要包括域名名称、注册时间、到期时间、域名持有者联系信息、技术联系人信息、管理联系人信息等身份信息。ICANN明确规定域名持有者有义务每年对注册信息的真实性和准确性进行自检，如发现注册信息不实，应及时联系注册服务机构进行更正。如果域名持有者拒绝更新注册信息或“提供虚假的域名注册信息，可作为注册服务机构取消域名的依据”。

在司法实践中，虚假域名注册信息主要是指企业域名注册在法定代表人或其技术人员名下，而非企业名下。例如，著名网站天涯社区原有的域名被股东“劫持”失去控制权，不得不由原来的国际域名变更为现在的国内域名。据中国国际经济贸易仲裁委员会和香港国际仲裁中心信息显示，近两年来，两家仲裁机构受理了数千件域名纠纷案件，共有434件案件以“争议域名从原持有人处转移”为结果。其中，有301件案件因投诉人（原域名持有人）在注册时提供虚假信息而缺席审理，域名大多被认为是恶意注册并被转移。也就是说，虚假域名信息的仲裁失败率接近70%。 因此，企业法律顾问应明确提示企业虚假域名注册信息的法律风险，并通过查询域名WHOIS信息等技术手段进行尽职调查。特别是在企业名称、地址、联系人、电话、电子邮箱等重要信息发生变化时，企业法律顾问应提醒企业及时、准确地变更域名注册信息。

若未在规定时间节点内变更域名注册信息，域名将面临失权风险。若为中文顶级域名，《中国互联网络域名管理办法》第三十一条规定，域名注册信息发生变更的，域名持有者应当在变更后30日内向域名注册服务机构申请变更注册信息。而对于国际域名，ICANN也针对因注册信息不真实或不准确而被注销的域名提供了补救措施，即对因提供虚假联系方式或未能成功回复注册服务机构问询而被删除域名的注册人给予一个宽限期，在此期间域名暂时归属注册服务机构，直至注册人提供更新后的域名注册信息。

四、域名注册法律风险管理

1. 逃避申报

根据现行法律法规，企业域名必须向工信部完成ICP备案后，才能进行解析和接入，同时在网络正式接入后30日内向公安机关进行国际联网备案。此外，从事网络交易的，还应向工商局办理“网络牌照展示”备案，未完成上述备案的，将面临相应的行政处罚。三项备案中，最基础的是ICP备案，但其备案程序非常复杂和严格，例如备案时必须提供网站主机的照片，但照片必须是在接入商处亲自拍摄，且照片背景必须是工信部规定的特定背景，照片上要有拍摄时间，甚至要求着装与气候、季节相符。因此，一些企业贪图一时方便，将主机设立在海外，以规避ICP备案监管。

工信部《非经营性互联网信息服务备案管理规定》规定，在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当依法履行备案手续。未履行备案手续提供非经营性互联网信息服务的，由所在地省通信管理局责令限期改正，处1万元罚款，拒不改正的，网站将被关闭。对此，企业法律顾问应明确、毫不犹豫地指出，即使服务器位于境外，但公司注册地址位于境内，仍应按规定办理ICP备案，否则存在受到行政处罚的风险。而且，存储在境外的数据存在泄露和不当使用的风险，从而带来其他法律风险。

在法律实践中，如果企业域名由其法定代表人、技术人员、办事人员或其他个人作为网站主机进行ICP备案，而不是由企业作为网站主机进行备案，也属于规避备案。根据工信部管理规定，个人备案网站不能包含企业信息。因此，如果企业域名由个人备案后再搭建企业网站，通信管理部门可能会以备案虚假为由取消ICP备案并关闭该网站。可见，作为企业法律顾问，不仅要督促企业按规定提交ICP备案信息，在取得ICP备案号后，还必须登录工信部备案管理官网查询备案主体是否与企业一致，若未尽到这一查询责任，应视为失职。

（二）空壳登记

完整的ICP备案信息包括主体信息，即网站主办者；网站信息，即网站名称、URL等；访问信息，即网站访问提供者及IP地址等。如果上述信息有一项或多项缺失或者不真实，则为空壳备案。实践中，最常见的空壳备案情况是工信部备案系统中的备案信息只包含主体信息，没有任何网站信息和访问信息，或者备案信息中至少一个网站没有任何访问信息。关于空壳备案的处理，工信部《非经营性互联网信息服务备案管理规定》规定，如提交虚假备案信息的，住所地省通信管理局应当关闭该网站、取消备案； 未按照规定时间履行备案变更手续或者未依法履行备案注销手续的，由所在地省通信管理局责令限期改正，处1万元罚款。

在法律实践中，如何控制空壳登记的法律风险，主要要把握三个节点：一是当企业信息发生变化，包括法定代表人、住所、通讯地址、电话号码等，应及时联系接入提供商提交变更登记材料；二是当企业变更主机服务商，包括主机商不变但主机IP地址发生变化时，应及时提交新的接入登记信息；三是工信部每年上半年末、下半年末都会以电话抽查的方式，对登记信息的真实性进行抽查核实，登记联系电话应保持畅通并予以配合，否则将予以取消登记。值得注意的是，重庆通信管理局等省级通信管理部门也在尝试委托第三方以电话抽查的方式进行抽查，其主叫电话号码经常被手机软件大户标记为骚扰电话，应建立专门的电话白名单。