侵权域名抢注是否犯法_销售NFT作品的商标侵权问题 ——以Hermès International v. Rothschild案为例

1. 简介

目前，NFT作品是元宇宙数字资产交易中最常见的对象。NFT（Non-Token，又称非同质化代币或非同质化通证）技术的本质是区块链上一组映射特定内容（如数字音乐、照片等）的元数据。运营者出售NFT作品，是为了在虚拟世界中实现品牌价值，这也引发了未经授权使用商标搭便车等侵权问题。Hermès诉案[1]就是一个例子。在判定作品上使用的商标侵权时，美国判例法建立了一个“标准”，旨在平衡言论自由与商标利益。本案正是围绕这一标准的运用展开讨论。

2. Hermè 包

1. 案件事实

原告是奢侈品公司爱马仕，该公司拥有其销售的著名铂金手袋的商标权和商业外观权。被告是一名设计师，他于 2021 年 12 月以“”的名义生产了 100 个铂金手袋。包包的数字图像被收集并铸造成 NFT 形式，在四个平台上以与实体铂金手袋相同的价格出售。爱马仕对该公司提起诉讼，指控该公司未经授权使用“”商标构成商标侵权、商标淡化和域名抢注。注。驳回动议提出，理由是其将“”用作数字图像标题的一部分构成了受第一修正案言论自由利益保护的艺术表达。

（二）法院判决

本案争议焦点涉及 NFT 作品销售中使用的商标侵权判定问题，法院指出，至少对于商标侵权诉讼而言，“NFT 数字图像属于艺术表达，受‘’标准约束。但诉状中存在足够多的事实指控，表明被告的使用行为未能通过该标准下的两部分平衡测试，且不受第一修正案下言论自由的保护，因此驳回动议被驳回。

首先，该产品的使用方式不符合艺术关联性要求。初代售方将“NFT”描述为对爱马仕最著名的铂金手袋（）的“致敬”；在接受媒体采访时，其表示试图做一个实验，测试消费者是否会有“数字图像作为数字商品存在于现实生活中”的错觉；拥有一幅“数字图像”和拥有一辆现实生活中的汽车或手袋并没有太大的区别，因为这就像是对财富或成就的展示；由于图像 NFT 可以将消费者带入元宇宙，因此它拥有了在虚拟世界展示甚至仅在线展示的全新销售渠道。拟利用爱马仕“”商标的知名度，将“”NFT 与爱马仕联系起来，目的是在铂金手袋之间建立联系，吸引消费者购买，而不是在“”与数字图像作品之间建立艺术联系。

其次，即便存在艺术关联性，根据“极化”因素（）判断混淆可能性，尤其是从原告商标强度、混淆的实际证据以及被告体现使用恶意的陈述来看，该行为对“”NFT产品的来源或内容具有明显的误导性。混淆的实际证据体现在消费者发帖称相信爱马仕与“”NFT之间存在联系。媒体也表明了类似的混淆，例如某杂志错误报道了“”NFT是由爱马仕与爱马仕合作发布的消息。

作为回应，该公司提出了上诉请求，要求法院发布“简易判决”。法院认为，该请求不属于适合上诉的关键法律问题，因此裁定驳回。2023年2月，曼哈顿陪审团裁定该公司犯有商标侵权、稀释和域名抢注罪，该公司必须向爱马仕赔偿其因商标侵权和稀释而获得的11万美元利润，以及2.3万美元的域名抢注法定赔偿金。

三、作品商标侵权的认定标准

将商标用于表达性作品涉及言论自由的保护。美国第二巡回上诉法院在诉[2]一案中指出，言论自由的保护只有在避免消费者混淆的利益大于言论自由的利益时才有效。当使用名人姓名作为标题被指具有误导性时，只有当标题与作品没有艺术联系或者对作品的来源或内容具有明显的误导性时，才可以使用商标。在表达性作品中的使用涉及言论自由的保护。美国第二巡回上诉法院在诉[2]一案中指出，只有当避免消费者混淆的利益大于言论自由的利益时，兰哈姆法案适用。当使用名人姓名的标题被指具有误导性时，通常不被视为具有误导性，除非标题与作品没有艺术联系或者对作品的来源或内容具有明显的误导性。兰哈姆法案适用。由此确立了判定作品商标侵权的“标准”。运用该标准认定商标使用行为构成商标侵权，需满足以下条件：

《兰哈姆法》通常不适用，作品商标侵权判定的“标准”由此确立，要适用该标准判定商标使用构成商标侵权，必须满足以下条件：

1. 适用门槛：

表达性作品中的商标使用

该标准仅适用于商标的使用是艺术性的而非商业性的。这一适用范围明确了表达性使用的言论自由利益处于更高的价值水平：当商标的使用超出了对来源标记的识别时，它可能成为商标法禁止的例外。在美国判例法中，“表达性”使用的范围从作品标题延伸到具有艺术表现力的作品。在本案中，原告是一名歌舞演员，原告指控被告使用电影《和弗雷德》讲述了两位意大利歌舞表演者的故事，并在标题中包含他们的名字，根据《兰哈姆法案》构成虚假广告。被告声称标题作为言论自由受到宪法第一修正案的保护。上诉法院认为，《兰哈姆法》可以适用于艺术作品的名称，但应将其限制在受保护艺术的利益大于言论自由利益的情形，以避免《兰哈姆法》与第一修正案相冲突。在 Drape v. Drape, Inc.[3] 案中，法院认为贺卡是受第一修正案保护的表达性作品，因为它们通过幽默的文字和图像向消费者传达信息。因此，“表达性作品”包括任何在其内容中添加幽默或批评的产品。商业表达的例子是商业广告。在 , Inc.[4] 案中，电视节目“The 06”的标题旨在推广电子游戏。法院认为相关商标的使用构成商业言论，不受“”标准的约束。

（二）利益平衡分析1：

具有艺术意义

艺术关联性要求商标的使用与表达性作品存在艺术联系，否则适用一般的侵权判定标准。判定其存在的门槛相对较低，一般都能满足，除非没有艺术联系。这不同于艺术程度和品质，其判断应是零与一的法律判断，而不是美学分析。例如在Brown v. [5]案中，被告在一部关于某已故歌手的纪录片中将原告称为“高于零”（内容），案件的艺术关联性体现在：原告是该歌手的前夫，也是她孩子的父亲。

（三）利益平衡分析（二）：

没有明显误导

明显误导，是指被告对商标的使用明显误导消费者相信作品的来源或内容与商标权人有关。“误导”的存在通常通过评估混淆可能性的“极化”因素来判断。裁判[6]具体包括：原告商标的强度、商标的近似性、商品的相似性、在先所有人跨越商品距离的可能性、实际混淆的证据、被告使用商标的意图、被告产品的质量、被告在相关市场的地位以及消费者的体验。

“明显”意味着对混淆的可能性设定了更高的标准。法院需要考虑混淆的原因是明确的指示，开放的权利要求，还是明显的误导性陈述。[7] 关于混淆可能性的结论必须特别令人信服。由于言论自由具有更高的优先权，法院倾向于保护表达性使用，并容忍轻微的混淆风险。例如，在 Notes v. Day Dell Pub. Group[9] 案中，被告的 Spy Notes 是对原告 Cliff Notes 外包装的戏仿，大量使用了原告 Cliff Notes 外包装的颜色和设计元素。虽然让人想起 Cliff's Notes，但它对消费者的混淆风险很小，这与言论自由的公共利益相比没有那么重要。

四、“”标准对于NFT作品销售的适用性

以爱马仕案为例，“”标准仍然适用于NFT作品销售中商标侵权的判定，但新的技术特征会影响利益衡量过程的具体分析，从而影响是否发生商标侵权的结论。

1. NFT 作品是表达性作品

当商标使用于具有商品属性的非商品化作品上时，“表现力”与“来源标记”的含义交织在一起，仍然属于“ ”标准的适用范围。

首先，从逻辑上讲，“”标准适用于商标侵权的判定，只有当商标的使用属于商标使用，即作为标识用于识别和区分商品和服务来源时，才需要判定商标侵权。这些不同的利益要求与一般混淆可能性测试不同的测试。[10]因此，即使作品的商业内容与艺术内容交织在一起，商标的表达也应被视为非商业性的。[11]

其次，NFT 的技术作用并不会改变 NFT 作品的法律定性。利用 NFT 证明图像的真实性并追踪后续的流通交易，并不会导致图像成为不再受言论自由利益保护的商品。[12] 相反，NFT 与数字图像的独特对应性可能会增强艺术稀缺性以及由此带来的表现力。本案法院给出了一个反例：如果在现实世界中大量出售复制品，则相应的商标使用不受保护。

此外，要判定 NFT 作品具有表达力，与 NFT 挂钩的底层数字内容必须是原创表达。与上述反例类似，另一起涉及 NFT 作品销售中商标使用的案件被裁定不适用“”标准。在 , Inc. v. Ripps, et al. [13] 案中，原告 Bored Ape Yacht Club 是一家全球知名的 NFT 数字集合铸造公司，使用“BAYC”商标推广和销售数字图像 NFT。自称是概念艺术家的被告 Ryder Ripps，以“RR/BAYC”的名义出售与原告 NFT 内容相同的数字图像 NFT。法院认为，“RR/BAYC”NFT 没有表达任何想法或意见，缺乏艺术表达。换言之，被告的NFT“作品”仅仅是一个数字图像形式的作品，其实是一种缺乏独创性的复制品，因此只是一种假冒产品，而不是表达性作品。

2. NFT 作品的经济价值

使商标来源标记更加突出

本案法院否定了艺术关联性，并非因为作品的NFT形式提高了认知门槛，而是因为依附商誉吸引消费者的意图过于明显。

在出售“NFT”之前，有人创建并出售了“NFT”，其图像描绘了一个印有四十周大胎儿的铂金手袋，最初售价为 23,500 美元，转售价格高达 47,000 美元。价格也很高，堪比真正的铂金手袋的价格，从几千美元到几十万美元不等。市场上甚至有假冒的“NFT”。NFT 作品吸引消费者，是因为它们不再只是电子书或电影。它不再是一种只能通过许可才能访问的数字资产，而是一种可以买卖、展示、赠送甚至销毁的个人财产。[14] 尤其是对于艺术家和投资者来说，基于消费者在区块链上的交易信息，加上公众的信任，更容易出售和转售 NFT 作品，具有巨大的收藏和投资价值，并具有潜在的商业利益。而具备来源标注基本功能的商标在新兴的NFT作品流通市场中很容易成为搭便车的工具，因而相关使用行为很难通过艺术关联性的检验。

（三）NFT 及相关技术可能导致

明显误导

相关消费者及媒体的行为明显具有误导性，混淆的实际证据尤为令人信服，从消费者角度来看，NFT技术对于感知作品来源并无帮助，而沉浸式的虚拟现实交易环境则加剧了人们对NFT作品与爱马仕有关的误解。

首先，NFT 无法确保作品的上传者就是真正的创作者，这可能会造成混淆。NFT 只能证明交易存在且有可追溯的来源，但无法证明作品本身的出处。[15] NFT 作品之所以存在，是因为它们被铸造和出售。版权侵权风险的根源就在这里。同样，NFT 交易过程并没有揭示作品的真正创作者，消费者无从知晓。

其次，NFT 依赖于区块链，技术专业性可能会提高消费者了解它的门槛。尽管区块链已经应用于一些行业，但它还没有完全普及或被广泛理解。[16] 在不了解技术原理的情况下购买 NFT 就更难追溯其来源。

最后，NFT作品的贩卖发生在致力于实现人和物的全面数字化的元宇宙（）网络空间中。Web3.0时代的虚拟现实、增强现实等技术让这个环境具备了互动性，带来了与现实世界相似的沉浸式体验。[17]人类正是因为在现实世界中的经历，才了解虚拟世界中的物品、动产是什么。[18]因此，在不作任何区分甚至试图检验消费者是否在经历错觉的情况下，本案基于“ ”商标的知名度以及“ ”与“ ”的相似性，虚拟与现实的体验相近，很容易让消费者认为爱马仕进入了NFT交易市场，从而误认为“ ”NFT的来源或内容与爱马仕存在特定的联系，最终被判定构成侵权。

5. 启示录

由于NFT作品流通交易已成为世界范围内新的商业趋势，分析爱马仕诉格鲁吉亚案中“”标准的适用性，对我国在NFT作品流通领域实现商标保护具有指导意义。